Unngå å havne i anbudsfella

Det er store byggeprosjekter på gang i Drammen fremover. Ikke minst i forbindelse med bygging av nytt sykehus. Mange virksomheter i regionen ønsker å ta del i byggeprosjektene som blir utlyst i offentlig anbudskonkurranser.

Alene eller sammen? Hva er lovlig og hva er lurt i offentlige anbudskonkurranser?

Advokat Karoline Nilsson Hollund(bildet under) hos Svensson Nøkleby skal sette oss inn i reglene som gjelder dersom din bedrift vurderer å levere felles tilbud i en offentlig anbudskonkurranse. Hun skal også belyse reglene dersom dere er offentlig oppdragsgiver og skal lyse ut en konkurranse du ønsker mest mulig interesse for. Grensene for når bedrifter lovlig kan samarbeide om tilbud i offentlige anbudskonkurranser har skapt en del hodebry de senere år.

Advokat Nilsson Hollund vil gi en oversikt over hva bedrifter bør tenke på hvis de ønsker å samarbeide om et oppdrag. Hun belyser også hva oppdragsgivere bør tenke på for å sikre mest mulig konkurranse.

Innledningsvis advokat Nilsson Hollund, hva er prosjektsamarbeid i anbudssammenheng?

– Med prosjektsamarbeid menes i denne sammenheng at to eller flere bedrifter samarbeider om felles tilbud på hele eller deler av et enkeltprosjekt. Et slikt samarbeid vil kunne begrense konkurransen og er da i utgangspunktet ulovlig hvis den enkelte virksomhet som samarbeider, kunne levert tilbud alene. Selv om de samarbeidende bedriftene er konkurrenter, kan samarbeide være lovlig, dersom de som samarbeider ikke kan utføre oppgaven alene, på grunn av oppgavens størrelse eller kompleksitet.

Når er felles tilbud, ofte kalt prosjektsamarbeid, lovlig?

– Det kan alltid inngis felles tilbud når bedriftene, objektivt sett, ikke kan levere selvstendig tilbud hverken på hele eller deler av kontrakten. En bedrift som kan levere selvstendig tilbud, vil likevel kunne samarbeide om et felles tilbud i følgende to tilfeller:

med en bedrift som ikke kan levere selv, dersom det ikke utelukker andre samarbeidskonstellasjoner; eller
med en bedrift som kan levere selv, gitt at man kan dokumentere gevinster (kostnadsbesparelser, kvalitetsfordeler mv.) som oppdragsgiver får glede av, og som er relevante ut fra anskaffelsesdokumentenes utforming. Konkurransemyndighetene har gitt uttrykk for at bestemmelsen vil praktiseres svært strengt. Det bør utarbeides dokumentasjon som underbygger at samarbeidet leder til tilstrekkelige effektivitetsgevinster før felles tilbud leveres.

– Disse to tilfellene må vurderes konkret fra gang til gang.

– For å vurdere om en bedrift kan levere selvstendig tilbud er det flere momenter som er relevante. Det skal foretas en objektiv vurdering av bedriftenes ressurser sett opp mot kontraktens karakter og størrelse, der sentrale momenter er:

personell
utstyr
teknologi
øvrig kompetanse
finansiell bæreevne
regulatoriske forhold (tillatelser mv.)
geografisk tilstedeværelse
eventuelle muligheter til å tilegne seg manglende kapasitet og kompetanse, eksempelvis gjennom å leie inn eller ansette

Oppsummert, er det sentrale spørsmålet er derfor: Kan vi, objektivt sett, levere tilbud alene på hele eller deler av kontrakten? Dersom svaret er ja, anses bedriftene som konkurrenter for den aktuelle kontrakten, og samarbeid vil som utgangspunkt være ulovlig.

Konsekvensene av å gjøre feil ved anbudskonkurranser kan være store. Kan du orientere nærmere om rettstilstanden?

– Ja, det er korrekt. Konkurranseloven begrenser bedrifters muligheter for å levere felles tilbud. Bedrifter som begår lovbrudd, risikerer overtredelsesgebyr på inntil 10 prosent av bedriftens omsetning og utestengelse fra fremtidige anbudskonkurranser i inntil tre år.

– Temaet felles tilbud er senest blitt behandlet av dansk Høyesterett, som avsa dom 27. november 2019 i den såkalte Veistripesaken. Saken gjelder levering av felles tilbud fra de to leverandørene LFK Vejmarkering A/S og Eurostar Danmark A/S på et anbud om veimarkeringstjenester. De to bedriftene hadde kapasitet til å gi selvstendige tilbud på delkontrakter, men ikke kapasitet til å gi tilbud på hele anbudet. Dansk Høyesterett konkluderte med at fellestilbudet på hele kontrakten var ulovlig, ettersom bedriftene objektivt sett kunne inngi selvstendige tilbud på delkontraktene. Dommen legger seg på samme strenge linje som Norges Høyesterett, Konkurransetilsynet og Konkurranseklagenemnda.

– Høyesterett har lagt til grunn at det er ulovlig å levere felles tilbud dersom bedriftene kan levere selvstendige tilbud på hele eller deler av anbudet. I den såkalte Taxi-saken leverte to taxiselskaper, gjennom et heleid datterselskap, et felles tilbud i to anbudskonkurranser om kjøp av pasientreiser. Samarbeidet ble ansett som ulovlig da begge taxiselskapene kunne ha levert tilbud alene i begge anbudskonkurransene.

– Det sentrale spørsmålet er ifølge Høyesterett om partene har mulighet til, eller lett kan skaffe seg mulighet til, å levere selvstendig tilbud. Konkurranseklagenemnda la seg på samme strenge linje i El Proffen-saken. Saken gjelder et samarbeid mellom fem kjedemedlemmer i El-Proffen. Bedriftene leverte felles tilbud i en anbudskonkurranse som gjaldt vedlikehold og reparasjon av elektriske installasjoner i Undervisningsbygg Oslo KF sine skolebygg. Konkurranseklagenemnda kom til at fellestilbudet på hele kontrakten var ulovlig, all den tid bedriftene, etter en objektiv vurdering, kunne levert selvstendig tilbud på deler av kontrakten.

Hva kan oppdragsgiver gjøre for å sikre mest mulig konkurranse om oppdrag?

– For å tilrettelegge for mest mulig konkurranse og samtidig redusere risikoen for å motta ulovlige fellestilbud bør oppdragsgiver ta følgende i betraktning:

Utforming av delkontrakter: Oppdragsgiver har etter anskaffelsesreglene plikt til å vurdere å dele opp kontrakten for å tilrettelegge for at små og mellomstore bedrifter kan delta. Oppdeling vil imidlertid kunne resultere i at bedrifter ikke kan samarbeide om å levere tilbud på hele kontrakten, og/eller at det oppstår usikkerhet om det er lovlig å samarbeide. Ved oppdeling av kontrakter bør oppdragsgiver derfor være nøye med å utforme delkontraktene slik at små og mellomstore bedrifter har reell mulighet til å inngi tilbud på delkontraktene.

Forholdsmessige kvalifikasjonskrav og absolutte krav: Strengere krav kan ha som konsekvens at små og mellomstore bedrifter ikke vil kunne levere tilbud alene. Oppdragsgiver bør foreta en grundig vurdering av hvilke kvalifikasjonskrav og absolutte krav det er nødvendig å oppstille i den enkelte konkurranse.

Markedsdialog: Anskaffelsesreglene åpner for dialog med markedet i forkant av kunngjøring. Gjennom markedsdialog vil oppdragsgiver blant annet kunne få innspill til hvordan markedet stiller seg til oppdeling av kontrakten, hvordan slik oppdeling bør skje, og hvilke kvalifikasjonskrav og absolutte krav som bør stilles for å oppnå god konkurranse.

Klarhet: Det er krav om at anskaffelsesdokumentene skal være klart utformet. Oppdragsgiver bør særlig være påpasselig med utformingen av kvalifikasjonskravene og de absolutte kravene. På den måten får leverandørene grunnlag for å vurdere om de kan levere tilbud alene eller om det er nødvendig og lovlig å samarbeide.

Avslutningsvis advokat Nilsson Hollund, hva er det første og aller viktigst en bedrift må tenke på før de går inn i en anbudsprosess?

– Les konkurransegrunnlaget nøye! Kan de objektivt sett levere selvstendig tilbud på hele eller deler av kontrakten? Dersom ja, skal de ikke samarbeide med en annen bedrift.

– Dersom svaret er nei, eller man er i et grensetilfelle der begge eller en av partene kan levere selvstendig tilbud:

– Sørg for å få et forhåndssamtykke fra ledelsen/juridisk på at felles tilbud kan inngis.
– Forsikre deg om at den andre parten gjør det samme.
– Ikke utveksle mer informasjon enn nødvendig.
– Gi en begrunnelse i tilbudet hvorfor samarbeid anses nødvendig.